Затянувшийся финансовый кризис расставляет свои приоритеты. В числе первичных задач, которые стоят в настоящее время перед законодателями, — создавать условия, максимально способствующие развитию успешного, гибкого и прибыльного бизнеса. Изменения, внесенные в статью 825 Гражданского кодекса Российской Федерации, как раз и направлены на создание таких условий.
К истории вопроса (о целесообразности внесения изменений в ст. 825 ГК РФ)
На протяжении достаточно длительного времени созданию широкой сети факторинговых компаний препятствовало одно условие — законодательно закрепленное требование о лицензировании деятельности по финансированию под уступку денежного требования, осуществляемой некредитными организациями.
Редакция статьи 825 ГК РФ предписывала буквально следующее: «В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида».
Казалось бы, зафиксированное подобным образом правило не должно вызывать возражений. Вместе с тем норма статьи 825 ГК РФ, являясь общей, требовала для своей реализации установления порядка лицензирования данной деятельности и передачи функций по его осуществлению уполномоченному государственному органу.
Между тем ни того, ни другого на рынке факторинговых услуг реально не было сделано. Согласно статье 10 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов сохранялся существовавший порядок осуществления их деятельности, то есть без лицензии. Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не предусмотрено лицензирование деятельности по оказанию услуг финансовыми агентами.
Сложившаяся ситуация осложнялась отсутствием единообразной арбитражной практики.
С завидной регулярностью происходили обращения истцов в арбитражные суды с исками о признании заключенных ими договоров о факторинговом обслуживании недействительными по причине отсутствия у финансового агента лицензии на право занятия данным видом деятельности1. Между тем принимаемые судами решения в ответ на эти обращения были диаметрально противоположными.
В рамках отдельных решений суды признавали «договоры факторинга, финансовым агентом в которых является коммерческая организация, не имеющая лицензии, ничтожными по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК РФ, как противоречащие требованиям статьи 825 ГК РФ»2, либо оспоримыми и недействительными в силу специальной нормы статьи 173 ГК РФ. При этом арбитражные суды, признавая договор факторинга недействительным, исходили из необходимости специальной правосубъектности при заключении подобных сделок3.
Другие суды в той или иной степени признавали правомерной деятельность по финансированию под уступку денежного требования в отсутствие соответствующей лицензии4.
Отсутствовало единство взглядов по рассматриваемому вопросу и в доктрине. Отдельные авторы настаивали на том, что финансирование под уступку денежного требования могут осуществлять банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие специальную лицензию на осуществление деятельности такого рода5.
Другие авторы считали не подлежащей лицензированию рассматриваемую деятельность. В большинстве случаев мнения ученых основывались на статье 10 упомянутого Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации».
Кроме того, по мнению Л.А. Новоселовой, «сами по себе возмездные сделки уступки дебиторской задолженности в коммерческой практике не порождают никаких специфически исков, превышающих обычный предпринимательский риск»6, в связи с чем необходимость получения дополнительного разрешения на подобную деятельность сомнительна.
Сомнительна она была и в контексте критериев отнесения видов деятельности к лицензируемым, которые закреплены в статье 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», — к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Очевидно, что факторинг ни одну из этих угроз в себе не нес и не несет.
Высказывались и промежуточные точки зрения. Так, Д. Комягин полагал, что «банки и иные кредитные организации всегда выступают финансовыми агентами, поскольку отдельного вида лицензии на осуществление деятельности по финансированию под уступку денежного требования не существует, а лицензия на осуществление банковской и кредитной деятельности включает в числе прочего и указанные полномочия»7. Позиция об отсутствии необходимости лицензирования факториновых операций прослеживалась и у других авторов8.
Таким образом, существовавшая долгое время коллизия в правовом регулировании привела к тому, что факторинговые операции стали осуществляться преимущественно кредитными организациями. Созданные в незначительном количестве факторинговые компании финансировали контрагентов под уступку денежного требования, что называется, «на свой страх и риск», опасаясь в любой момент быть привлеченными к ответственности за осуществление подлежащей лицензированию деятельности без соответствующего разрешения (лицензии).
Рассматривая потенциальные последствия отмены требования о лицензировании применительно к факторингу, О.Е. Грицай справедливо отмечает, что это не приведет к бесконтрольности факторинговых компаний и не нанесет ущерба контрагентам, поскольку «все операции, связанные с денежными расчетами, в рамках факторинга всегда осуществляются через кредитные организации. В свою очередь, кредитные организации подлежат контролю в рамках действующего банковского законодательства, следовательно, все денежные расчеты факторинговых компаний контролируются на основании норм действующего законодательства. Более того, финансовые агенты не привлекают средства физических лиц и не работают с физическими лицами — привлечение инвестиций в факторинговый бизнес происходит через кредитные организации. Соответственно эта деятельность также контролируется в рамках действующего банковского законодательства и не может нанести ущерб широким массам населения»9. В свое время аналогичное мнение высказал В.А. Белов, полагающий, что «нет смысла лицензировать деятельность финансовых агентов, которая не может навредить никому, кроме самих этих агентов»10.
Любопытно, но неоднозначное отношение к факторингу и осуществляющим его субъектам сложилось и в зарубежной практике.
Так, согласно части 1 статьи 14 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК РБ) 11 «финансирование под уступку денежного требования (факторинг) » является банковской операцией. Примечательно, что в качестве фактора признаются как банки, так и небанковские кредитно-финансовые организации (ст. 153 БК РБ).
Законодательство ЕС относит «факторинг, с правом или без права регресса» к форме предоставления займов и, следовательно, включает его в перечень банковских операций, подлежащих взаимному признанию на территории других государств, который содержится в приложении ко Второй банковской директиве ЕС от 15.12.1989 № 89/646/EEC12.
Законодательство «Германии (ст. 1 (3) Закона „О кредитном деле“) допускает, что деятельность по приобретению за плату денежных требований могут осуществлять не только кредитные организации, имеющие в своем наименовании слово „банк“, но и так называемые финансовые организации, которые вправе осуществлять более узкий круг банковских операций»13.
В то же время законодательство Республики Эстонии (ст. 5 Закона от 15.12.1994 «О кредитных учреждениях»14) , а также «Словакии (ст. 1 Закона „О банках“) , не включает факторинг в число лицензируемых банковских операций, из чего можно сделать вывод о том, что его осуществление входит в общий объем правоспособности юридических лиц»15.
Разразившийся мировой финансовый кризис вынудил законодателя вновь вернуться к данной проблеме. Сложившаяся ситуация на банковском рынке в значительной мере сузила возможности предприятий и организаций в получении банковского кредита. Имея незначительное количество свободных ресурсов и опасаясь возросших рисков невозврата выданных кредитов, банки либо свернули большую часть из существующих программ кредитования, либо повысили требования к финансовому положению потенциального заемщика и предоставлению под кредит адекватного обеспечения.
В совокупности указанные обстоятельства привели к развитию альтернативных инструментов, позволяющих банкам и иным коммерческим организациям фондировать предприятия реального сектора и торговые компании, используя схему финансирования под уступку денежного требования.
Как свидетельствуют результаты исследований, отмечается постепенный рост оборотов российских факторинговых компаний. Так, по прогнозам рейтингового агентства «Эксперт РА», объем роста рынка факторинга на 2008 год прогнозировался на уровне 180%, а в 2009 году — на уровне 200%16. По оценкам экспертов, в настоящее время объем рынка факторинга превышает $7 млрд17.
Таким образом, подписание 9 апреля 2009 года Президентом РФ Федерального закона № 56-ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона „О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации“ «18 (далее — Закон об изменениях в статье 825 ГК РФ) стало закономерным следствием объективной потребности хозяйствующих субъектов в факторинге. Закон направлен на расширение перечня субъектов, которые вправе осуществлять финансирование под уступку денежного требования.
Ожидается, что принятие данного законопроекта не только устранит пробелы в законодательстве, предоставляя право заниматься факторингом всем коммерческим организациям, но и будет способствовать выходу на рынок новых крупных участников — финансовых агентов и новых клиентов-поставщиков, целью которых является увеличение объемов продаж и прибыли.
Как отмечено в Пояснительной записке к проекту закона об изменениях в статье 825 ГК РФ19, именно за специализированными факторинговыми компаниями будущее рынка факторинга. Более того, предполагается, что факторинг можно будет использовать для решения некоторых государственных задач.
Так, в рамках Программы антикризисных мер на 2009 год предполагается принятие дополнительных мер по развитию целевого кредитования предприятий под расчеты за поставленную продукцию (факторинг). В указанных целях факторинговые компании включены в состав организаций, которым в 2009 году будет оказываться поддержка за счет средств федерального бюджета (в рамках программы Внешэкономбанка по финансовой поддержке малого и среднего предпринимательства) 20. Специализированные факторинговые компании, по мнению представителей Правительства г. Москвы, могут способствовать выкупу задолженности населения по коммунальным платежам. С таким предложением выступили представители ОАО „Евразийский“ — дочерней структуры Внешэкономбанка, специализирующейся на концессионных и инвестиционных проектах в сфере ЖКХ. Как заявил заместитель генерального директора ОАО „Евразийский“ Дмитрий Пузанов, главной „болевой точкой“ коммунального хозяйства являются неплатежи потребителей, которые приводят к увеличению дебиторской задолженности предприятий21.
Задача развития целевого кредитования предприятий под расчеты за поставленную продукцию (факторинг) и увеличение программы финансовой поддержки субъектов МСБ отмечалась также в Поручении Правительства Российской Федерации от 06.11.2008 № ВП-П13-664622.
Признавая безусловную целесообразность отмены лицензирования финансирования под уступку денежного требования факторинговыми компаниями, необходимо оценить существующие в рассматриваемой сфере риски и определить специфику правового статуса факторинговых компаний.
О сущности принятых законодателем изменений
Текст Закона об изменениях в статье 825 ГК РФ включает практически одну фразу23:
«Статья 825. Финансовый агент.
В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации».
Будет ли являться достаточным внесение таких изменений в законодательство для достижения целей оптимизации рынка факторинговых услуг?
В рамках актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию в связи с принятием рассматриваемого законопроекта (Приложение к Пояснительной записке к проекту закона об изменениях в статье 825 ГК РФ) , указано, что ни одного из вышеизложенных действий совершать не требуется.
Таким образом, предполагается, что новая формулировка статьи 825 ГК РФ станет практически панацеей для «лечения» всех проблем в данной области.
К сожалению, это не так.
Глава 43 ГК РФ устанавливает правовой режим финансирования под уступку денежного требования, но не регулирует факторинг. И в научной доктрине, и в среде правоприменителей неоднократно подчеркивалось, что режим «финансирования под уступку… » и режим «факторинга» не являются тождественными. Они имеют различный предмет регулирования, содержание, различные источники24. Правовой режим именно «факторинга» в России по-прежнему не установлен.
Как отмечено в Пояснительной записке к проекту закона об изменениях в статье 825 ГК РФ, факторинговые компании, заинтересованные в росте собственных объемов оказываемых факторинговых услуг, будут предоставлять клиенту наиболее полный спектр услуг, включающий финансирование, управление дебиторской задолженностью, страхование рисков, информационное обслуживание, ведение бухгалтерского учета, представление в судебных и налоговых органах и т.д.
Конструкция изменений статьи 825 ГК РФ свидетельствует, что изложенные в Пояснительной записке ожидания не будут достигнуты, так как перечень указанных выше операций не свойственен финансированию под уступку, он характерен для факторинга, который в России юридически не существует.
В данной связи представляется необходимым поддержать предложенные Ассоциацией факторинговых компаний изменения в действующее законодательство в части регулирования факторинга25.
В частности, данным документом:
— сформулировано определение договора факторинга, которое соответствует положениям Конвенции УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу). Это позволило бы практически унифицировать действующее национальное законодательство с международными нормами, избежать различного толкования базовых понятий факторинга и упростить взаимодействие с зарубежными контрагентами;
— уточнено, что предметом уступки по договору факторинга может быть как существующее, так и будущее денежное требование;
— предложено зафиксировать запрет на последующую уступку денежного требования финансовым агентом.
Эти и иные положения, которые содержатся в рассматриваемом законопроекте, позволили бы решить ряд существующих проблем в правовом регулировании факторинговых услуг, в значительной мере тормозящих развитие бизнеса.
Соотношение прав банков и факторинговых компаний
Другим немаловажным вопросом в контексте принятых изменений является соотношение прав банков и факторинговых компаний по вопросу лицензирования.
Анализ Закона об изменениях в статье 825 ГК РФ заставляет задуматься: не допущены ли в связи с его принятием ограничения прав банков, оказывающих факторинговые услуги? На каком основании будут осуществлять эту деятельность те и другие субъекты?
Прежняя редакция статьи 825 ГК РФ напрямую устанавливала, что финансированием под уступку денежного требования могли заниматься банки (иные кредитные организации) и иные организации в силу соответствующего разрешения (лицензии).
Таким образом, получение специального разрешения (лицензии) для банков не предусматривалось в силу закона.
В связи с новой редакцией статьи 825 ГК РФ банки не являются специальными субъектами, осуществляющими рассматриваемую деятельность в силу закона.
Но банки (иные кредитные организации) являются субъектами с исключительной правоспособностью, установленной в статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
Указанная норма называет банковские операции и банковские сделки.
Банковские операции вправе осуществлять только банки (иные кредитные организации) , именно они предусматриваются в лицензии на осуществление банковских операций.
В отличие от банковских операций банковские сделки не входят в исключительную правоспособность и могут осуществляться не только самими банками (иными кредитными организациями) , но и иными субъектами.
Именно в разряд банковских сделок включено право на осуществление операций по приобретению прав требования от третьих лиц.
Следует акцентировать внимание на том, что «законодатель отказался от использования термина „факторинг“„, указав при этом на право кредитной организации „на приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме“26. Это обстоятельство позволяет банкам осуществлять довольно широкий круг сделок, содержание которых сводится к такому «приобретению“.
В их числе: финансирование под уступку денежного требования, факторинговые операции, форфейтинг, секьюритизация и иные.
Таким образом, статья 13 Федерального закона „О банках и банковской деятельности“ устанавливает, что „осуществление кредитными организациями банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России, при этом финансирование под уступку денежного требования отнесено статьей 5 Закона о банках не к числу лицензируемых банковских операций, а к числу сделок“27.
Учитывая, что банковские операции подлежат обязательному лицензированию, а банковские сделки не подлежат, констатируем, что „кредитные организации получают право осуществлять банковские операции только с момента получения лицензии Банка России, в то время как сделки, в том числе финансирование под уступку денежного требования, могут осуществляться уже с момента государственной регистрации кредитной организации в качестве юридического лица и, соответственно, без лицензии Банка России“. Подобной позиции придерживаются Г.А. Тосунян28, Л.Г. Ефимова29, Л.А. Новоселова30 и иные авторы.
Следовательно, новая редакция статьи 825 ГК РФ не вступает в противоречие со статьями 5 и 13 Федерального закона „О банках и банковской деятельности“.
Банки (иные кредитные организации) , равно как и факторинговые компании, обладают правом на осуществление деятельности по оказанию факторинговых услуг с момента их государственной регистрации.
Резюмируя изложенное, следует заметить, что отмена лицензирования деятельности по оказанию факторинговых услуг фактически уравняла факторинговые компании и банки в вопросах лицензирования.
Правовой статус факторинговых компаний
Анализ последствий принятия изменений в статью 825 ГК РФ был бы неполным без определения правового статуса факторинговых компаний как субъектов предпринимательской деятельности.
Согласно разделу 65.22.7 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) 31 предоставление услуг по факторингу отнесено к разряду 65 — „Финансовое посредничество“ подраздела JA „Финансовая деятельность“.
Очевидно, что факторинговые компании по своей сути будут являться финансовыми организациями.
Обычно финансовые организации обладают особым правовым статусом, в силу того что они аккумулируют денежные средства огромного количества субъектов и любые колебания их финансовой устойчивости могут крайне негативно сказаться на деятельности их контрагентов.
Так, деятельность кредитных организаций регулируется специальным законодательством32, характеризуется четко регламентированным порядком их создания33, реорганизации34 и прекращения деятельности35. Нормативными актами Банка России установлена система обязательных экономических нормативов36 и резервных требований37, позволяющих кредитным организациям учитывать различные банковские риски и минимизировать их.
Аналогичные требования установлены законодательством и для страховых компаний38.
Однако специальных требований для факторинговых компаний нет, что наглядно следует из приведенной таблицы.
Итак, анализ действующего законодательства показывает, что в отношении факторинговых организаций никаких специальных требований не установлено.
Сравнение банков, страховых компаний и факторинговых компаний как финансовых организаций
| Признаки | Кредитные организации | Страховые компании | Факторинговые компании |
| Наличие специального законодательства | Да | Да | Нет |
| Особенности порядка создания, реорганизации, прекращения деятельности | Да | Да | Нет |
| Установление системы обязательных экономических нормативов | Да | Да | Нет |
| Установление системы резервных требований | Да | Да | Нет |
| Наличие регулятора | Да | Да | Нет |
| Соблюдение требований законодательства по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма | Да | Да | Да |
Таким образом, основными признаками факторинговой компании как субъекта предпринимательской деятельности являются следующие:
— их деятельность регламентируется общими нормами гражданского законодательства;
— общая правоспособность;
— наличие обособленного имущества;
— организационная структура факторинговой компании соответствует установленным специальным законодательством требованиям39;
— самостоятельная имущественная ответственность;
— легитимация (регистрация в установленном законодательством40 порядке).
Особых требований, свойственных финансовой организации (экономические нормативы, резервы и проч.) , в отношении факторинговой компании не установлено.
Единственным специальным требованием следует считать положения статьи 5 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ „О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма“. Согласно данной норме коммерческие организации, заключающие договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансовых агентов, отнесены к числу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, на которые распространяются положения данного Федерального закона.
Это означает, что они обязаны осуществлять следующие меры, направленные на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма:
— обязательные процедуры внутреннего контроля;
— обязательный контроль;
— запрет на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
— иные меры, принимаемые в соответствии с федеральными законами.
Поскольку специальный государственный орган, осуществляющий контрольные или надзорные полномочия в отношении факторинговых организаций, отсутствует, отвечать за нарушения „противоотмывочного“ законодательства последние будут перед Росфинмониторингом.
В целях осуществления Федеральной службой по финансовому мониторингу функции по ведению учета организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы (к числу которых относятся факторинговые компании) , Росфинмониторинг осуществляет постановку таких организаций на специализированный учет41.
В соответствии с данным документом факторинговые компании подлежат постановке на соответствующий учет как коммерческие организации, заключающие договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансовых агентов.
Более того, налицо выраженное стремление факторинговых компаний расширить сотрудничество в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Ассоциация факторинговых компаний (АФК) 21 ноября 2008 года приняла участие в рабочей встрече Федеральной службы по финансовому мониторингу с представителями саморегулируемых организаций, действующих в поднадзорных Росфинмониторингу секторах.
В ходе обсуждения, в частности, были затронуты вопросы взаимодействия АФК и Росфинмониторинга в части определения рисков совершения клиентами операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, в том числе с учетом новых угроз, связанных с нестабильностью международной финансовой системы. По итогам обсуждения Ассоциации факторинговых компаний было поручено в срок до 20 декабря представить в Росфинмониторинг предложения по внесению изменений в «Рекомендации по отдельным положениям правил внутреннего контроля, разрабатываемых организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», утвержденные Комитетом Российской Федерации по финансовому мониторингу (Приказ от 11.08.2003 № 104) , в части:
— формирования правил внутреннего контроля;
— установления критериев выявления необычных сделок для факторинговых компаний;
— определения признаков необычных сделок для факторинговых компаний;
— добавления критериев оценки риска совершения клиентом организации операций, связанных с отмыванием доходов.
По итогам совещания Ассоциация факторинговых компаний и Росфинмониторинг договорились о заключении двустороннего соглашения о сотрудничестве, основными пунктами которого станут обмен аналитической и статистической информацией, а также повышение квалификации сотрудников отделов внутреннего контроля факторинговых компаний42.
Вполне возможно, что итогом состоявшихся дискуссий будет создание документа, устанавливающего понятие, основные направления деятельности, права и обязанности факторинговых компаний в части идентификации клиентов и выгодоприобретателей, проведения обязательного контроля, формирования правил внутреннего контроля и разрешения иных насущных проблем правоприменения43.
Отсутствие требований к факторинговым компаниям в части резервирования
Одним из основных аспектов, существенно улучшающих положение факторинговых компаний относительно банков (иных кредитных организаций) , является отсутствие нормы о необходимости соблюдения факторинговыми компаниями резервных требований.
Согласно Приложению 1 к Положению Банка России от 26.03.2004 № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности» (в ред. от 19.12.2008) к денежным требованиям и требованиям, вытекающим из сделок с финансовыми инструментами, признаваемых ссудами, под которые необходимо формировать резервы, в том числе относятся денежные требования кредитной организации по сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг).
С позиций налогообложения значение резервов состоит в том, что сформированный надлежащим образом резерв уменьшает облагаемую базу по налогу на прибыль. Иными словами: чем больше резерв, тем меньше прибыль до налогообложения, тем меньше итоговый финансовый результат деятельности кредитной организации.
Чрезмерно жесткая позиция Банка России в отношении резервной политики неоднократно являлась предметом дискуссий со стороны правоприменителей.
Так, рассматривая схему финансирования под уступку денежного требования (факторинг) , Ассоциация российских банков44 обратила внимание регулятора на несомненные достоинства схемы беззалогового финансирования, которая снабжает предприятия необходимыми им оборотными средствами и в значительной степени способствует поддержанию ликвидности в условиях ограниченного доступа к кредитным ресурсам.
При этом подчеркивалась принципиально спорная позиция Банка России в части резервирования, которая предписывает обязанность создания резерва не на клиента, а на его дебиторов при регрессном факторинге.
Указанные требования довольно трудновыполнимы и чрезвычайно затратны по времени. Банки должны ежеквартально формировать и пересматривать резерв на дебитора с учетом его финансового состояния. Между тем дебитор несет обязанность перед банком по исполнению уступленного банку денежного требования лишь в силу закона. Договорные отношения между ними отсутствуют. Дебитор вправе отказать банку в представлении финансовой отчетности. А отсутствие отчетности в соответствии с Положением № 254-П также приводит к формированию дополнительных резервов.
АРБ оценила существующую проблему как крайне острую, поскольку в большинстве случаев банк не имеет доступа к отчетности дебиторов. Между тем увеличение среднего процента резервирования с 1 до 50% от суммы факторингового портфеля, как это предписывает Банк России, делает для банков экономически невыгодным дальнейшее осуществление факторинговых операций и одновременно ставит в тяжелое финансовое положение клиентов, поскольку после выполнения обязательств перед банком по возврату выданного краткосрочного финансирования без возможности рефинансирования клиенты будут испытывать острый недостаток в оборотных средствах. С учетом ограниченной возможности по замещению факторинговых средств кредитными ресурсами ряд клиентов могут оказаться неплатежеспособными с соответствующими социальными последствиями.
В ответном Письме от 09.02.2009 № 04-15-1/594 Банк России разъяснил порядок оценки кредитных рисков по сделкам факторинга буквально следующим образом.
Если по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент (кредитная организация) осуществляет финансирование клиента до уступки денежного требования к должнику, то оценка кредитного риска до уступки денежного требования осуществляется в отношении данного клиента.
После уступки денежного требования оценка кредитного риска осуществляется в отношении должника с учетом его финансового положения и качества обслуживания им долга.
Подход Банка России основан на том, что клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом (п. 3 ст. 827 ГК РФ).
Таким образом, ответственность клиента за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного требования, являющегося предметом уступки по договору финансирования под уступку денежного требования, заключенного в соответствии с главой 43 ГК РФ, рассматривается в качестве обеспечения II категории качества для определения размера резерва с учетом положений главы 6 Положения № 254-П, то есть используется для определения размера резерва в порядке, аналогичном порядку определения размера резерва в случае, когда обеспечением являются поручительство, гарантия (банковская гарантия) , аваль и (или) акцепт векселя45.
В отношении факторинговых компаний действует принципиально иной подход в части резервирования.
Согласно части 3 статьи 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном указанной статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.
Однако поскольку пункт 1 статьи 266 НК РФ увязывает определение сомнительной задолженности, даваемое в целях главы 25 НК РФ (налог на прибыль организаций) , с возникновением этой задолженности в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, а обязательство, вытекающее из предоставления товаров, выполнения работ или оказания услуг, в договоре финансирования под уступку денежного требования существует только между клиентом и третьим лицом, то денежное требование к третьему лицу, перешедшее к финансовому агенту, никак не связано с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг финансовым агентом в пользу третьего лица, в связи с чем по такой задолженности не может быть сформирован в целях налогообложения прибыли резерв сомнительных долгов46.
К сожалению, Закон об изменениях в статье 825 ГК РФ приводит к неравноправию факторинговых компаний и банков, осуществляющих факторинговое обслуживание.
В отличие от банков факторы (некредитные организации) совершенно свободно создаются, не подвержены ограничительным требованиям со стороны регулятора в части уставного капитала, обязательных экономических нормативов, резервных и прочих требований. Они формируют свою финансовую политику «без оглядки» на специальное нормативное регулирование, опираясь только на собственные интересы и складывающуюся на рынке ситуацию, соответственно они могут более гибко реагировать на экономические реалии.
В складывающихся условиях очевидно, что для клиентов стоимость факторинговых услуг, предлагаемых банками и факторинговыми организациями, будет значительно отличаться.
Привлекать «на факторинг» клиентов банки смогут только предложением дополнительных услуг, зачастую комплексного характера (в числе которых: дистанционное банковское обслуживание, скорость и качество обслуживания, быстрое и качественное администрирование дебиторской задолженности, квалифицированная защита интересов клиента в судебных и правоохранительных органах и проч.).
Таким образом, необходимость устранения неравенства банков и факторинговых компаний на нормативно-правовом уровне вполне очевидна.
Заключение
Резюмируя вышеизложенное, следует констатировать, что принятие Закона об изменениях в статье 825 ГК РФ, безусловно, расширит число компаний, специализирующихся на оказании факторинговых услуг, что будет способствовать росту рынка факторинга.
Однако отсутствие специальных требований к организации, величине и структуре уставного капитала, порядку создания и деятельности подобных организаций может спровоцировать крайне негативные тенденции.
Существует риск неконтролируемого выхода на рынок новых «игроков», привлеченных сравнительной простотой организации факторинговой компании и высокими прибылями.
Обладая свободными ресурсами в незначительном размере (например, 10 тыс. руб.) , «факторы-однодневки» могут в довольно сжатые сроки и без каких-либо затруднений создать и зарегистрировать факторинговую компанию. В отсутствие адекватной уровню принимаемых на себя рисков организационной структуры, финансовой поддержки со стороны кредитных организаций, необходимого опыта работы, квалифицированного персонала и элементарных знаний о сущности и особенностях факторинга такие компании вряд ли просуществуют на рынке продолжительное время.
Их деятельность крайне негативно скажется на финансовом положении контрагентов, нуждающихся в постоянном и бесперебойном финансировании. В первую очередь это коснется предприятий малого и среднего бизнеса, которые, не обладая солидной кредитоспособностью и значимым залогом, не способны претендовать на классические банковские продукты.
Для таких «потерпевших» существуют также значительные репутационные риски перед дебиторами, которые являются, как правило, их давними и хорошими контрагентами. Ничто не мешает недобросовестному фактору, ссылаясь на заключенный с клиентом договор о факторинговом обслуживании, обратиться к дебитору с требованием об уплате денежных сумм, на которые он не имеет права (например, если наличие задолженности подтверждается поддельными или фальшивыми документами — реестрами, накладными и т.п.).
Развитию этого патологического процесса могут косвенным образом способствовать коллизии и пробелы действующего законодательства в части отсутствия жестких требований к первичным учетным документам, контроля за их соблюдением и незначительной ответственности за допущенные нарушения. Если к тому же на стороне дебитора будет выступать социально слабый субъект (к примеру, индивидуальный предприниматель) , он вряд ли сможет противостоять применяющему незаконные методы «вытряхивания» долга недобросовестному фактору. И в данном аспекте ситуация аналогична действиям «черных» коллекторов.
Повышаются потенциальные риски и для самих факторов (некредитных организаций). В первую очередь опасность для фактора таят ненадлежащая проверка потенциального дебитора и качество дебиторской задолженности.
В отличие от банков с их наработанной процедурой сбора документов и всестороннего анализа клиента и дебитора факторинговые компании не имеют опыта подобной работы. В свою очередь, незнание «слабых сторон» контрагента, особенностей функционирования и современного состояния рынка, на котором он работает, может привести к самым плачевным последствиям (особенно при использовании безрегрессного факторинга).
Реальной выплате финансирования должна предшествовать очень кропотливая, качественная работа, связанная с анализом финансовых, юридических и прочих аспектов предстоящей сделки. Немалое значение в этой работе отводится анализу договорной базы и иных документов, подписываемых двумя сторонами — клиентом и дебитором. От их состояния, законности, правильности составления и оформления во многом зависит возврат выплаченного финансирования.
Определенная опасность в данной связи возникает также ввиду отсутствия у факторинговых компаний согласованности в отношении потенциальных клиентов. В отличие от банков они не имеют в своей организационной структуре подразделений, способных быстро и качественно проанализировать потенциального клиента и его контрагента, что также будет приводить к росту невозвратов по выплаченному финансированию.
Реальность подобной ситуации подтверждается плачевным опытом ФК «Еврокоммерц», основными причинами неприятностей которой явились некачественный риск-менеджмент и плохое качество дебиторской задолженности47.
* * *
В целом положительно оценивая принятые нововведения, необходимо отметить, что эти коррективы должны стать «этапом большого пути», направленного на законодательное установление правового режима факторинга.
В числе первичных задач — внесение изменений в законодательство, направленных на урегулирование договора факторинга; передача полномочий по осуществлению контроля (надзора) за деятельностью факторинговых компаний определенному государственному органу; «введение» факторинговых компаний в «формат» финансовых организаций.
Возможно, в переходный период действия новой редакции статьи 825 ГК РФ ассоциациям факторинговых компаний стоит усилить разъяснительную работу по изложению для вновь создаваемых факторинговых компаний организационных, экономических и юридических аспектов факторинга в России.
1 — См., напр.: постановления ФАС Центрального округа от 28.06.2006 по делу № А54-679/2006-С17 и от 04.12.2006 по делу № А48-276/06-1; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.07.2003 № Ф08-2647/2003; Постановление ФАС Московского округа от 25.04.2000 № КГ-А40/1529-00 по делу № А40-45174/99-83-472 и др. Здесь и далее материалы арбитражных дел приведены по: СПС «КонсультантПлюс. Судебная практика».
2 — См., напр.: Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.1999 по делу № Ж-А53-2909/98-С4-11-ВХ.205; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.07.1999 № Ф08-1208/99; Определение Арбитражного суда Московской области от 14.06.2002 по делу № А41-К2-13060/00. — Цит. по: Плехов Е. В. Лицензирование факторинговой деятельности // Современное право. 2005. № 2.
3 — См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.06.1998 № 955/98 по делу № А-32-6229/97-2/166.
4 — См., напр.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2006 по делу № А56-10078/2005; Постановление ФАС Уральского округа от 04.01.2001 № Ф09-1969/2000-ГК.
5 — Эрделевский А. Договор факторинга // Российская юстиция. 1999. № 1; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (ч. 2) (постатейный) / Под ред. Т.А. Абовой, А.Ю. Кабалкина. — М.: Юрайт, 2003 (комментарий к статье 825 ГК РФ).
6 — Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. — М.: Статут, 2003.
7 — Комягин Д. О второй части ГК РФ: договор финансирования под уступку денежного требования // Финансовая газета. Региональный выпуск. 1996. № 33.
8 — Подкопаев М. В. Финансирование в обмен на право требования // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. 2008. № 19; Шевченко Е. Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации // Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2008; Гражданское право. Ч. 2: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин). — М.: Юристъ, 2004.
9 — Грицай О. Е. Государственное регулирование факторинговой деятельности // Регламентация банковских операций. Документы и комментарии. 2008. № 1.
10 — Белов В. А. Три вопроса о факторинге (гражданско-правовая природа, законодательная квалификация, лицензирование) // Бизнес и банки. 2001. № 6. С. 1-6.
11 — Эталонный банк данных правовой информации Республики Беларусь (текст документа) (www.pravo.by/webnpa/ text.asp?R№ =hk0000441).
12 — Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1.
13 — Овсейко С. Указ. соч.
14 — Официальный портал Республики Эстония (estonia.news-city.info/docs/sistemsr/dok_ierneb/page4.htm).
15 — Овсейко С. Указ. соч.
16 — Смирнов Е. Е. Факторинг в России-2008: в русле общемировых тенденций // Факторинг и торговое финансирование. 2008. № 3.
17 — Коммерсант. 14.04.2009 (http://www.factoringpro.ru/index.php/factoring-news-feed).
18 — Собрание законодательства РФ. 13.04.2009. № 15. Ст. 1778
19 — asfact.ru/zakonoproect
20 — Раздел 4 Программы антикризисных мер Правительства Российской Федерации на 2009 год (утв. Правительством РФ) // Российская газета. 20.03.2009. № 48.
21 — www.factoringpro.ru/index.php/the-news/849-pravitelstvo-moskvy-moget-sozdat-faktoringovuyu-kompaniyu
22 — См.: Вестник Ассоциации российских банков. 2009. № 3.
23 — Если не считать ст. 2 названного Закона, которая носит чисто технический характер.
24 — Применительно к «финансированию под уступку денежного требования» — это глава 43 ГК РФ, применительно к «факторингу» — заключенная 28.05.1988 в Оттаве Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) , в которой Россия не участвует.
25 — Проект федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральный закон „О валютном регулировании и контроле“ « (в части регулирования факторинга) // (asfact.ru/zakonoproekt).
26 — Шевченко Е. Е. Указ. соч.
27 — Адушкина Е. Ю. Финансирование под уступку денежного требования: правовые вопросы лицензирования // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. № 4.
28 — Тосунян Г. А. Теория банковского права. Т. 1. — М., 2002. С. 277-278.
29 — Ефимова Л. Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. — М., 2000. С. 249.
30 — Новоселова Л. А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. № 12.
31 — Утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст.
32 — Федеральным законом „О банках и банковской деятельности“, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России и т.д.
33 — Инструкция Банка России от 14.01.2004 № 109-И „О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций“.
34 — Положение „О реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения“ (утв. ЦБ РФ 04.06.2003 № 230-П).
35 — Статья 23 Федерального закона „О банках и банковской деятельности“ и Федеральный закон от 25.02.1999 № 40-ФЗ „О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций“.
36 — Напр., Инструкция Банка России от 30.03.2004 № 110-И „Об обязательных нормативах банков“ и др.
37 — Положение „О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности“ (утв. ЦБ РФ 26.03.2004 № 254-П) ; Положение „О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери“ (утв. ЦБ РФ 20.03.2006 № 283-П) и проч.
38 — Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 „Об организации страхового дела в Российской Федерации“; Приказ Минфина РФ от 16.12.2005 № 149н „Об утверждении требований, предъявляемых к составу и структуре активов, принимаемых для покрытия собственных средств страховщика“; Приказ Минфина РФ от 08.08.2005 № 100н «Об утверждении правил размещения страховщиками средств страховых резервов»; Приказ Минфина РФ от 08.12.2003 № 113н «О формах бухгалтерской отчетности страховых организаций и отчетности, представляемой в порядке надзора» и др.
39 — Для акционерных обществ — Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», для обществ с ограниченной ответственностью — Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и т.д.
40 — Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
41 — См. Приказ Росфинмониторинга от 14.12.2007 № 318 «Об утверждении административного регламента исполнения Федеральной службой по финансовому мониторингу государственной функции по ведению учета организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы».
42 — asfact.ru/newsafc/75-associacija-faktoringovykh-kompanijj-i.html
43 — Аналогичные документы разработаны Банком России в отношении кредитных организаций: Положение «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (утв. ЦБ РФ 19.08.2004 № 262-П) ; Положение «О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом „О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма“ « (утв. ЦБ РФ 20.12.2002 № 207-П) и проч.
44 — Текст письма опубликован в „Вестнике Ассоциации российских банков“. 2009. № 3
45 — См.: Указание ЦБ РФ от 19.12.2008 № 2155-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 26.03.2004 № 254-П „О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности“ «.
46 — Письмо Минфина РФ от 06.02.2006 № 03-03-04/1/87.
47 — http://www.factoringpro.ru/index.php/f_press_menu/872-kakrazorilsya-evrokommerz
Д.Г. Алексеева, ОАО АКБ „Пробизнесбанк“, зам. начальника отдела правового сопровождения корпоративного бизнеса — ведущий специалист юридического управления, к.ю.н.
Источник: Методический журнал „Факторинг и торговое финансирование“
