В связи с тем, что с 1 января 2011 года госзаказ в форме аукциона необходимо будет размещать только в электронном виде, предполагается, что эта процедура размещения госзаказа будет более честной и прозрачной. Хотя полностью от недобросовестных поставщиков учреждение все-таки не защищено.
Сговор участников
Как показывает практика, одной из схем, которую применяют недобросовестные поставщики при проведении торгов в форме аукциона, — это сговор.В данном случае в действиях участников аукциона отсутствуют признаки соперничества, что нехарактерно для конкурентных закупок. Выражается сговор в минимальном процентном снижении начальной (максимальной) цены контракта.
Так, например, при проведении аукциона две компании согласовали свои действия и не снижали цену контракта по отдельным лотам в пользу друг друга, тем самым «поделив» лоты между собой. В таком случае имеет место нарушение норм части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Напомним, что эта статья предусматривает запрет на соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.
Рассматривая подобное дело, Арбитражный суд Ростовской области признал, что согласованные действия компаний привели к недостаточной экономии денежных средств и причинили ущерб бюджету области. К аналогичному выводу пришел и ФАС Северо — Кавказского округа (постановление от 4 февраля 2010 г. по делу № А53-16288/2009).
Проблему сговора как раз и призван решить такой способ размещения заказа, как открытый аукцион в электронной форме, который проводится на условиях анонимности участников размещения заказов.
Кроме того, целесообразно дробить заказ на более мелкие лоты, привлекая большее количество участников размещения заказа и уменьшая тем самым риск сговора между ними.
Противоречивость и сложность законодательства о госзакупках спровоцировали появление еще одной категории недобросовестных участников госзаказа — так называемых черных посредников. Компании, не уверенные в своем профессионализме, часто прибегают к услугам посреднических структур, которые якобы гарантируют им победу в торгах, взимая при этом с претендентов значительные суммы.
По мнению юристов, фирмы, предлагающие подобные услуги, стараются действовать как бы в рамках закона путем заключения договоров о юридической поддержке участия в торгах.
Однако главной приманкой являются неофициальные беседы, в ходе которых представители фирм-посредников намекают на связи, которые приведут претендентов к победе. Понятно, что ни в одном договоре отражение таких бесед найти невозможно.
Ложная информацияОбразовательное учреждение может столкнуться с тем, что поставщик представит недостоверные, ложные или искаженные сведения о предлагаемых товарах (работах, услугах).
Также могут быть представлены ложные сведения об условиях поставок, выполнении работ, оказании услуг. За счет этого поставщик, как правило, имеет возможность занизить цену (демпинговать) и тем самым выиграть у своих конкурентов.
Так, одна страховая компания, участвуя в конкурсе на закупку услуг ОСАГО, рассчитала цену контракта с нарушением норм страхового законодательства, что привело к ее занижению (демпингу).
При этом законодательно установлено, что страховщики не вправе применять ставки и (или) коэффициенты, отличные от установленных страховых тарифов.
Поэтому судьи сделали вывод о том, что, подавая заявку с заведомо ложными, неточными (искаженными) сведениями, компания нарушила правила добросовестной конкуренции (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 июля 2010 г. по делу № А53-25111/2009).
Поэтому при подготовке документации учреждениям — заказчикам надо особое внимание уделять техническому заданию.
Следует грамотно и четко описать требования к закупаемой ими продукции, поскольку качество продукции, которую в итоге получит заказчик, будет зависеть в первую очередь от тех характеристик и целей приобретения, которые указаны в техническом задании (ст. 469, 721 Гражданского кодекса РФ).
Комиссии заказчика в свою очередь необходимо тщательно проверять заявки участников размещения заказа на предмет их соответствия требованиям документации. В случае несоответствия заявки участника требованиям документации такая заявка отклоняется (п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ).
Ненадлежащее исполнение контрактаНеисполнение или ненадлежащее исполнение контракта — это еще одна сложность, с которой на практике встречаются учреждения, если заключают контракт с недобросовестным контрагентом. Случается так, что организация заключила контракт, получила аванс, а затем либо вообще исчезла, что характерно для так называемых фирм-однодневок, либо поставила товар, качество которого не соответствует контракту.
Чтобы уменьшить риски, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением контракта, при подготовке проекта контракта следует особое внимание уделить таким условиям, как порядок приемки товаров (работ, услуг) на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в контракте, порядок оплаты и ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика).
Так, например, заказчик вправе предусмотреть не только сплошную, но и выборочную приемку товара, при которой в случае несоответствия выбранной единицы продукции забраковывается вся партия. › |
Для проверки соответствия качества поставляемых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов. Это следует из норм части 12 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.
Устанавливая в проекте контракта порядок оплаты, следует помнить, что заказчик не обязан выплачивать аванс, поэтому лучше по возможности избегать какой-либо предоплаты.
За ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств по контракту заказчик обязан установить неустойку (ч. 11 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).
Причем заказчик вправе предусмотреть неустойку в довольно большом размере, например 20/300 ставки рефинансирования, устанавливаемой ЦБ РФ за каждый день просрочки поставщиком исполнения любого обязательства, определенного контрактом.
При этом в контракт можно включить условие, согласно которому оплата по контракту будет произведена только после получения от поставщика начисленной неустойки.
Шантаж заказчикаНередки случаи, когда недобросовестные поставщики намеренно затягивают конкурсные процедуры с помощью судебных исков, оказывают давление на членов конкурсных комиссий через СМИ или иными способами (например, используют поддержку высокопоставленных чиновников администрации).
Можно столкнуться и с такими способами давления на заказчика, как шантаж заказчика через злоупотребление правом на обжалование.
Ведь, согласно части 1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать как в судебном, так и во внесудебном (административном) порядке действия (бездействие) заказчиков, членов комиссии.
Поскольку законодательством РФ не установлено никакого наказания за «необоснованность» жалобы, участники размещения заказа часто злоупотребляют своим правом. То есть жалуются на одного и того же заказчика по совершенно формальным основаниям. При этом они преследуют цель сорвать процедуру размещения заказа. Шантаж продолжается до тех пор, пока госзаказ не будет получен. Заказчикам, чтобы не допустить возможность шантажировать себя через обжалование, следует помнить следующее.
Во-первых, следует более тщательно подготавливать всю документацию, сопровождающую размещение заказа. Тогда у контрольных органов не будет оснований аннулировать торги или обязать заказчика вносить изменения в документацию и продлевать сроки подачи заявок по каким-либо незначительным отступлениям от требований Закона № 94-ФЗ.
Во-вторых, на рассмотрении жалобы от заказчика должны присутствовать как юрист, хорошо знающий законодательство о размещении заказов, так и технический специалист, способный ответить на все вопросы, связанные с предметом закупки.
Сложностей можно избежатьВыполняя несколько нехитрых правил, учреждение может избежать немало проблем.
Во-первых, следует всегда требовать от участников размещения заказа обеспечения заявки на участие в торгах, а также обеспечения исполнения контракта в максимально возможном размере.
Обеспечение заявки страхует заказчика на тот случай, если участник размещения заказа откажется заключать контракт.
Кроме того, заказчик может потребовать обеспечения исполнения контракта. То есть предоставления участником конкурса (аукциона) банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств. В этом случае максимальный размер обеспечения — 30 процентов от начальной цены.
Во-вторых, не стоит забывать устанавливать в качестве требования к участникам размещения заказа такое условие, как «отсутствие сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков» (п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ).
Несоответствие участника размещения заказа указанному требованию влечет за собой его отстранение еще на этапе рассмотрения заявок. Реестр недобросовестных поставщиков ведет ФАС России. Сведения, содержащиеся в нем, находятся в открытом доступе на сайте http://rnp.fas.gov.ru.
Важно запомнить Защитить себя от недобросовестных поставщиков можно уже на стадии подготовки документации, сопровождающей госзаказ. Она должна быть максимально проработана с учетом возможных проблем. Более того, следует всегда требовать от участников размещения заказа обеспечения заявки на участие в торгах, а также обеспечения исполнения контракта в максимально возможном размере. Также перед заключением контракта необходимо обратиться к реестру недобросовестных поставщиков.
Статья напечатана в журнале «Учет в сфере образования» № 10, октябрь 2010 г.
Автор: Шавылина Ю. А., ведущий юрисконсультИсточник: Журнал «Учет в сфере образования»
