Источник: журнал «Налоговые споры» № 8
Налоговая проверка — стресс для любой организации, ведь от доначислений никто не застрахован. Более того, налоговый орган может принудительно исполнить вступившее в силу решение. То есть даже при условии, что налогоплательщику удастся в дальнейшем доказать неправомерность решения инспекции, он может понести значительные убытки. В статье мы рассмотрим, как спланировать и организовать работу компании, чтобы она могла нормально функционировать в экстремальных условиях, возникающих при проверке.
Во власти налоговиков
Способы, которые используют налоговые органы для обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов, довольно разнообразны (ст. 72-77 НК РФ). Это залог имущества, поручительство, пени, приостановление операций по счетам в банке, наложение ареста на имущество налогоплательщика. Инспекторы могут принять принудительные меры для исполнения плательщиками своей обязанности. Такое право предоставлено им положениями ст. 45-47, 69-70 НК РФ. Заметим, что некоторые вопросы, связанные с принудительным исполнением налоговой обязанности, рассмотрены в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2005 № 13592/04.
Не уплаченная в срок задолженность может быть принудительно взыскана за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, за счет его электронных денежных средств, за счет иного имущества. При бесспорном порядке взыскания в банк направляется инкассовое поручение или поручение налогового органа на перевод электронных денежных средств (ст. 46 НК РФ). При взыскании за счет иного имущества налогоплательщика соответствующее постановление направляется судебному приставу-исполнителю (ст. 47 НК РФ).
Подобная законодательная конструкция допускает, что инспекция может принять перечисленные меры еще до того, как налогоплательщик успеет обжаловать ее решение в суде.
А если у него не хватит активов для исполнения решения, проверяющие могут обратиться в суд с заявлением о банкротстве фирмы. Практика показывает, что внешний управляющий, назначенный судом в рамках процедуры банкротства, может даже отозвать заявление о признании недействительным решения налогового органа, тем самым полностью лишив налогоплательщика права на судебную защиту.
Законодательство предусматривает различные механизмы защиты налогоплательщика в такой ситуации, однако практика их применения складывается не всегда в пользу предпринимателей и, на наш взгляд, не может обеспечить надлежащего баланса публичных и частных интересов. Именно поэтому возник ряд альтернативных методик, позволяющих минимизировать экономические потери и сохранить управляемость бизнеса в случае проведения налоговых проверок, ареста активов и счетов компании. Рассмотрим их подробнее.
Вариант 1. «Налоговая подушка»
Самый простой и эффективный метод — это создание «налоговой подушки», т. е. переплаты в бюджет на случай возможных налоговых доначислений. Однако этот способ имеет ряд недостатков. Во-первых, он обходится дороже остальных.
Во-вторых, он требует от менеджмента компании четкого понимания налоговых рисков, т. е. качественной работы налогового департамента, а также регулярного проведения внутреннего аудита.
Непризнанная переплата
Страхование от нежелательных последствий с использованием «налоговой подушки» можно проводить по разным сценариям. Рассмотрим первый из них.
При возникновении спорного вопроса налогообложения компания рассчитывает сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, и перечисляет ее по соответствующему КБК. Но в декларации по этому налогу сумма переплаты не указывается, т. е. налогоплательщик не подтверждает исполнение своей обязанности.
Даже если инспекция при проверке доначислит налоги по спорному эпизоду, налогоплательщик будет избавлен от штрафов и пеней. Главное — чтобы величина «налоговой подушки», т. е. сумма незадекларированной переплаты, превышала сумму доначислений. Тогда занижение налоговой базы не приведет к возникновению задолженности перед бюджетом, а значит, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, не возникнет.
При этом переплата необязательно должна быть направлена в тот же бюджет, в который должна поступить сумма недоимки. Положения НК РФ позволяют погасить, например, недоимку по НДС за счет переплаты по налогу на прибыль (п. 1 ст. 78 НК РФ). Это объясняется тем, что оба налога являются федеральными, хотя первый направляется полностью в федеральный бюджет, а второй поступает по большей части в региональные бюджеты.
Если впоследствии компания докажет свою правоту в судебном порядке, она сможет вернуть не только налог, но и проценты, начисленные на излишне взысканную сумму (п. 5 ст. 79 НК РФ). Тот факт, что налогоплательщик по собственному усмотрению создал переплату, которая была зачтена в счет недоимки, на квалификацию этих сумм не влияет.
Возьмите на вооружение
Чтобы обезопасить себя от пеней и штрафов, налогоплательщик может перечислить в бюджет спорную сумму налога заранее, создав таким образом переплату. Если впоследствии ему удастся выиграть спор, он сможет вернуть не только налог, но и проценты за его излишнее взыскание.
Если доначисления признаны незаконными, то зачет признается именно излишним взысканием. Правильность данного подхода подтверждают как налоговые органы, так и судебная практика (письмо ФНС России от 21.09.2011 № СА-4-7/15431, постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2011 № А13-13206/2010).
Однако нужно помнить, что вернуть сумму переплаты можно не позднее, чем через 3 года с момента ее перечисления в бюджет (п. 7 ст. 78 НК РФ). Если этот срок пропущен, налогоплательщик вправе обратиться в суд с иском о возврате излишне уплаченных сумм в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ. Тогда срок исковой давности исчисляется по общим правилам ГК РФ со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Однако мы рекомендуем внимательно следить за созданными переплатами и не пропускать «налоговый» срок.
Пример 1
Налоговый орган провел проверку ООО «Альфа» и выявил недоимку по НДС на сумму 20 000 000 руб. Однако еще до начала проверки за компанией числилась переплата в федеральный бюджет в размере 25 000 000 руб. В связи с этим инспекция должна была зачесть сумму переплаты в счет выявленной недоимки.
Это позволило ООО «Альфа» избежать начисления пеней и штрафа. После успешного обжалования решения налогового органа в судебном порядке налогоплательщик вернул сумму переплаты, а также взыскал с налогового органа проценты в соответствии с п. 5 ст. 79 НК РФ.
Признанная переплата
Второй вариант создания «налоговой подушки» предполагает такую последовательность действий.
Пошаговый алгоритм
1. Налогоплательщик уплачивает налог по спорным эпизодам, отражая его в декларации. Это обезопасит его от претензий при проверке.
2. После завершения ревизии подается уточенная декларация, в которой налог к уплате уменьшается на перечисленную ранее сумму.
3. Если результаты камеральной проверки «уточненки» не в пользу плательщика, то компания обжалует решение инспекции в суде.
4. В случае победы организации ей возвращают излишне уплаченный налог.
Суды указывают, что подача уточненных деклараций с заявлением налога к уменьшению не приводит к возникновению недоимки. Следовательно, нет оснований для доначисления налога, пеней и взыскания санкций (постановление ФАС Поволжского округа от 21.10.2010 № А12-24575/2009).
Тем не менее первый вариант, когда налогоплательщик не декларирует переплату, представляется более предпочтительным, т. к. позволяет вернуть перечисленные в бюджет средства без споров с налоговыми органами и суда. Во втором варианте налогоплательщик, по сути, сознательно идет по пути, предполагающем впоследствии защиту права на возврат излишне уплаченного налога в судебном порядке.
Вариант 2. Обеспечительные меры
Если доначисления угрожают бизнесу налогоплательщика, он может обратиться в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер. Его можно подать в рамках дела об обжаловании решения налогового органа (ст. 90, 99 АПК РФ).
Такие меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса и могут быть заявлены предварительно. Основная обеспечительная мера — приостановление действия оспариваемого ненормативного акта (ч. 3 ст. 199 АПК РФ).
Примите к сведению
Судебная практика показывает, что встречное обеспечение существенно повышает шансы налогоплательщика на принятие обеспечительных мер. Оно должно составлять не менее половины размера имущественных требований.
Процессуальные требования к заявлению о принятии обеспечительных мер сформулированы достаточно четко, однако практика показывает, что этот инструмент не вполне эффективен.
Многочисленные отказы судов в принятии обеспечительных мер связаны с нежеланием нарушать интересы бюджета.
Также они объясняются тем, что доказать суду свою благонадежность, финансовую состоятельность и обосновать право на принятие обеспечительных мер удается далеко не всем компаниям. В целом по разным основаниям не удовлетворяются около 70% заявлений. Особенно удручает статистика московского региона.
Повысить шансы на принятие обеспечительных мер можно, предоставив встречное обеспечение. Для этого на депозитный счет суда вносятся денежные средства, предоставляется банковская гарантия, поручительство или иное финансовое обеспечение на сумму не менее половины размера имущественных требований (ст. 94 АПК РФ).
Если требование истца носит неимущественный характер, то суд определяет размер встречного обеспечения исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»).
Пример 2
ООО «Альфа» решением налогового органа были доначислены налоги, пени и штрафы на сумму 20 000 000 руб. Налогоплательщик обратился в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер и внес на депозитный счет суда сумму в размере 10 000 000 руб.
Это позволило приостановить действие вступившего в законную силу решения налогового органа и оставить в обороте компании 10 000 000 руб. В результате ООО «Альфа» удалось избежатьпроцедуры обеспечения или принудительного взыскания суммы налоговых санкций.
Существует положительная арбитражная практика, свидетельствующая о том, что такие меры довольно действенны (постановление ФАС Центрального округа от 26.01.2012 № А64-6725/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.02.2012 № А33-11839/2011 и др.).
Еще 1000 и 1 способ
Допустим, налогоплательщик не успел или не имел возможности создать «налоговую подушку», а суд отказал ему в принятии обеспечительных мер. Тогда сохранить работоспособность бизнеса можно путем создания такой структуры, которая в случае налоговой проверки позволит приостановить деятельность и перенести оборотные средства, логистические цепочки на другие подконтрольные компании, не соответствующие формальным признакам аффилированных или взаимозависимых компаний.
Из недостатков данной стратегии поведения при проверке можно отметить ее сложность и существенную стоимость реализации. Также отметим, что подобные действия, скорее всего, будут отслеживаться контролирующими органами и могут расцениваться как дополнительное доказательство недобросовестности налогоплательщика при судебном рассмотрении спора об обжаловании результатов налоговой проверки.
Если все самое плохое произошло: счета арестованы, имущество описано и выставлено на торги, а компания фактически не может вести свою деятельность и отвечать по обязательствам, то еще одним выходом из такой ситуации может быть обращение к работе через агентские схемы.
Обратите внимание
Когда компания платит налог по требованию инспекции, это нельзя квалифицировать как добровольное исполнение налоговой обязанности. Если требование оказалось необоснованным, налоговый орган должен вернуть сумму налога с процентами.
Компания заключает агентское соглашение с третьим лицом, предметом которого может являться управление банковским счетом в интересах принципала, заключение сделок от имени и за счет принципала, выполнение иных юридически значимых действий.
Важно помнить, что при применении агентской схемы возникают специфические налоговые риски, связанные с необходимостью обоснования разумной деловой цели, предоставления финансового обоснования. Однако размер таких рисков обычно несопоставим с последствиями приостановления деятельности компании.
Отметим, что существуют и другие способы, которые позволят решить описанные проблемы налогоплательщика и могут быть разработаны с учетом ситуации в каждом конкретном случае.
За неудобства заплатит инспекция
Перейдем к вопросу о том, как возместить убытки, причиненные налогоплательщику незаконным решением инспекции, если ему удалось отстоять свои интересы в суде.
Взыскиваем проценты
Прежде всего от инспекции можно потребовать уплатить сумму процентов с излишне взысканного налога (ст. 79 НК РФ).
Для этого необходимо направить ей письменное заявление о возврате. Проверяющие обязаны вернуть переплату вместе с процентами в течение одного месяца со дня получения такого заявления. Проценты начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата по ставке, равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования ЦБ РФ.
Такие правила применяются также при зачете или возврате излишне взысканных авансовых платежей, сборов, пеней, штрафа и распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов (п. 9 ст. 79 НК РФ).
Следует учитывать, что перечисление денежных средств во исполнение требования налогового органа не может рассматриваться как добровольное исполнение налогоплательщиком обязанности по уплате налога. При возврате инспекция должна начислить проценты в соответствии со ст. 79 НК РФ. На это прямо указал Конституционный Суд РФ в определении от 27.12.2005 № 503-О. Аналогичный подход нашел отражение в постановлениях Президиума ВАС РФ от 29.03.2005 № 13592/04, ФАС Московского округа от 20.12.2010 № КА-А40/15919-10, от 20.08.2009 № КА-А41/8136-09.
Исходя из практики, отметим, что налоговые органы зачастую не торопятся самостоятельно выполнять требования НК РФ и для получения возмещения приходится обращаться в суд с соответствующим заявлением.
Возмещаем убытки напрямую
К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (в т. ч. к налоговым и другим финансовым и административным отношениям) , гражданское законодательство не применяется (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Однако без применения его норм во взаимосвязи с НК РФ отнесение тех или иных расходов к убыткам, получение возмещения было бы невозможно.
Конституционный Суд РФ разъяснил, что законодатель не установил ограничений по возмещению имущественных затрат лица, чье право нарушено (определение КС РФ от 20.02.2002 № 22-О). Убытки возмещаются по правилам, установленным ГК РФ, поскольку иное противоречило бы обязанности государства по обеспечению конституционных прав, свобод и конституционных гарантий.
Гражданским законодательством предусмотрена ответственность за вред, причиненный юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, в том числе в результате издания акта государственного органа, не соответствующего закону или иному правовому акту (ст. 12, 15, 16, 1064, 1069 ГК РФ).
Налоговое законодательство устанавливает ответственность налогового органа за причиненные налогоплательщикам убытки и позволяет требовать их возмещения в полном объеме (подп. 14 п. 1 ст. 21, ст. 35, 103 НК РФ).
Для взыскания убытков налогоплательщик, обратившийся с иском, должен доказать факт их причинения, причинную связь между нарушением обязанности и убытками, а также их размер и вину причинителя вреда (определение ВАС РФ от 16.03.2009 № ВАС-2328/09). Сделать это не так просто, поэтому существующая арбитражная практика — не в пользу компаний (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 № А33-12474/2009).
Отметим, что судебную практику по этой категории дел сложно назвать сформировавшейся. Такие процессы носят единичный характер, поэтому каких-либо устойчивых тенденций здесь выделить нельзя: все зависит от правовой обоснованности и доказательной базы по каждому конкретному делу.
Как уменьшить вред от налоговых проверок
• От штрафов и пеней при выездной проверке, закончившейся доначислениями, спасет наличие переплаты. При этом неважно, будет она создана целенаправленно или образована в результате подачи корректирующих деклараций.
• Для того чтобы повысить шансы на принятие судом решения о приостановлении действия ненормативного акта инспекции, рекомендуем представить встречное обеспечение (например, депозит или банковскую гарантию).
• При излишнем взыскании налога или несвоевременном возврате налоговый орган обязан заплатить пени. Можно потребовать также возмещения убытков, но практика по таким делам только формируется.
Автор: Александр Масгутов, управляющий партнер TaxArt Group
Источник: журнал «Налоговые споры»
