Не секрет, что крупные торговые сети активно используют свое положение для навязывания условий поставщикам товаров. В результате этого цены на товар в розничной сети растут, доходы перераспределяются от реальных производителей к розничным продавцам.
До кризиса государство не озадачивалось данной проблемой, поскольку социальной напряженности это не вызывало. Однако теперь многие из «звеньев вертикали власти» выразили серьезную озабоченность ситуацией. Для торговых сетей это вылилось в ряд проверок со стороны федеральной антимонопольной службы, последствиями которых стало признание сговора между ними. Это сводилось к требованию прекратить дискриминационную политику в отношении поставщиков.
Практически во всех подобных случаях решения и предписания антимонопольных органов оспаривались. При этом судебная практика весьма неоднозначна: она может серьезно разниться в зависимости от региона, несмотря на наличие разъяснений Пленума ВАС РФ1. Именно поэтому в настоящее время ВАС РФ активно осуществляет действия, направленные на стабилизацию судебной практики в данном вопросе. Одним из по добных действий может считаться постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 г. No15956/08.
История одного дела
В январе 2008 г. в антимонопольный орган Республики Татарстан поступила коллективная жалоба на действия ряда торговых сетей (в том числе работающих под такими известными торговыми марками, как «Патэрсон», «Перекресток», «Магнит»). По данному обращению была проведена проверка.
Антимонопольный орган установил, что в соглашениях между производителями (поставщиками) и крупными торговыми компаниями о поставке продовольственных товаров (в договорах и приложениях к ним, в дополнительных соглашениях, в специальных коммерческих условиях и требованиях к поставке товара) имеются схожие условия об оплате различного рода услуг, всевозможных взносах, вознаграждениях и скидках, о различного рода финансовой ответственности за неисполнение договоров. И таких условий более сорока, в частности:
— предоставление торговым сетям скидок от оптово-отпускной цены товара, ретро-бонусов (от 3% до 6% от товарооборота) ; — требование оплаты за вход в сеть (входной бонус — от 50 до 150 тысяч рублей) и во вновь открывающийся магазин как условие договора поставки (в зависимости от площади магазина — от 10 до 90 тысяч рублей) ; — требование оплаты за ввод новой продукции, то есть расширение товарного ассортимента за дополнительную плату (от 900 рублей до 6 тысяч рублей) ; — значительная (до 45 дней) и существенно влияющая на стоимость реализуемой продукции отсрочка платежей за реализуемый товар, по сути представляющая собой коммерческий кредит (от 50 до 100 тысяч рублей) ; — оплата маркетинговых услуг по продвижению товара (маркетинговый бюджет) — по прайсу; оплата услуг мерчендайзера (от 15 до 45 тысяч рублей) ; — обязательства поставщика по оплате услуг покупателя — до 15 видов.
В том числе информационные услуги по прогнозированию объемов продаж (2-5% от товарооборота) ; услуги по выявлению скрытых недостатков товара (2-3% от товарооборота) ; по предоставлению полочного пространства; по представлению дополнительного оборудования для выкладки товара; по повышению имиджа и узнаваемости товара; по демонстрации товара в магазинах; по представлению информации о динамике товарооборота; логистические услуги по операционной обработке и отгрузке товара (3% от товарооборота) ; по предоставлению права доступа в магазины мерчендайзеров поставщика; услуги по изучению спроса на товар и покупательских предпочтений; услуги по размещению рекламы товара в СМИ; — предоставление дополнительных скидок в период акций и промо-акций (от 2% до 10% от цены товара) ;
— обязательство поставщика по выплате премий покупателю без изменения цены товара; — требование о предоставлении товарного кредита; — высокие размеры штрафных санкций (несоизмеримые с объемами продаж, выручкой от реализации продукции и величиной нанесенного торговому предприятию ущерба) — за несвоевременную поставку товаров (от 10% до 100% от стоимости товара) , за недопоставку товара (от 5% до 100%) , за нарушение приоритета цен (от 10% от стоимости до 750 тысяч рублей) , за неподтверждение заявки (до 8% от стоимости) , за непредставление информации о товаре (до 30 тысяч рублей) , за просрочку вывоза товара (до 50% от стоимости товара).
При этом значительная часть подлежащих оплате работ и услуг, навязываемых поставщикам, фактически подлежит исполнению самими торговыми компаниями в силу положений нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность организаций торговли.
Попытки же предприятий-поставщиков отказаться от невыгодных им условий договоров поставки ведут к отказу торговых сетей от заключения с ними договоров.
Заключение антимонопольного органа
Исходя из этого, антимонопольный орган пришел к следующему выводу. Действия крупных торговых сетей в части включения в договор поставки однотипных условий, невыгодных поставщикам и ущемляющих их интересы, а также интересы конечных потребителей продовольственных товаров, носят характер согласованных действий. Данные действия приводят к негативным последствиям, ведущим к ограничению конкуренции на рынке услуг розничной торговли, и запрещены антимонопольным законодательством. Данными действиями нарушается п. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. No 135-ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии с этим нормативным актом запрещены любые соглашения или согласованные действия, которые ведут или могут привести к следующим последствиям:
1) установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, наценок;
2) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) ;
3) к необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) ;
4) навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора;
5) к необоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
6) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;
7) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
8) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
На основании данного решения было выдано предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Согласно данному предписанию сетевые ритейлеры2 должны прекратить нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в навязывании предприятиям-производителям продовольственных товаров, невыгодных условий договоров поставки, создании дискриминационных условий доступа к торговым сетям, в том числе:
1. Сократить сроки платежей за поставленный товар до 10-15 дней (исходя из сроков реализации и сроков годности реализуемой продукции). 2. Исключить из условий договоров поставки как обязательства поставщика необоснованные требования передачи финансовых средств (входной бонус, бонус присутствия, плата за вновь открывшийся магазин, за ввод новой ассортиментной позиции и т.п.). 3. Определять перечень предоставляемых поставщику услуг исключительно по согласованию с поставщиком на взаимовыгодных условиях (предоставление дополнительного оборудования, участие в промоакциях по продвижению товара и т.п.). 4. Исключить из условий договоров как обязательства поставщика на оплату услуг, в которых поставщик не заинтересован (услуги по представлению информации о динамике товарооборота, услуги по выявлению скрытых недостатков товара, по повышению имиджа и узнаваемости товара, по демонстрации товара в магазинах и т.п.). 5. Скорректировать перечень видов ответственности поставщиков и размер материальной ответственности (штрафа) , который должен быть соразмерен величине нанесенного ущерба невыполнением обязательства поставщика.
Мнение суда
Данное предписание было обжаловано в Арбитражный суд Республики Татарстан. В суде представители розничных сетей утверждали, что действовали в рамках действующего законодательства, согласованных действий между собой не вели, а включение в договор поставки определенных условий полностью соответствует ч. 3 ст. 421 ГК РФ. Суд первой инстанции принял сторону «сетевиков». При этом в решении было указано, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Доказательств же действий заявителя при их согласовании с другими хозяйствующими субъектами и невозможности достижения целей, то есть заключения договора на определенных условиях без участия других хозяйствующих субъектов, представлено не было. Фактически антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств, обосновывающих вынесенное им предписание3.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поддержал суд первой инстанции4, дополнительно указав, что согласованные действия предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых является ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке. При этом согласованность действий возникает, если действия совершены одномоментно несколькими хозяйствующими субъектами. Апелляционный суд поддержал вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не был установлен и доказан факт скоординированных действий, а также момент времени, с которого торговые сети начали координировать свои действия. Суду не было предоставлено доказательств, что действия хозяйствующих субъектов были заранее известны друг другу.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа также поддержал требования сетевого оператора и оставил в силе ранее принятые судебные акты5. В постановлении дополнительно было указано, что сами по себе схожие формулировки пунктов договоров поставки продукции не могут являться доказательством наличия согласованных действий. Ведь сетевые операторы занимают схожее положение на рынке продовольственных товаров, поставляют одинаковые услуги покупателям, могут продавать группы товаров на схожих условиях. В связи с этим формальное сходство положений договоров розничных сетей с предприятиями-производителями не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.
Данные судебные акты не удовлетворили Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, и оно обратилось в ВАС РФ с требованием об их пересмотре в порядке надзора. Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда оказалась диаметрально противоположной позициям предшествующих судебных инстанций6. Все судебные акты были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Основанием для этого, по мнению ВАС РФ, является следующее.
1. Согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии Закона о защите конкуренции и способные привести к результатам, предусмотренным этим законом. При этом ВАС РФ ранее уже указывал, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
2. Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. То есть через определение соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах и проведение анализа состояния данного рынка. А также посредством обоснования однотипности поведения хозяйствующих субъектов, действия которых подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.
3. Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.
4. Для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
Кроме того, ВАС РФ указал, что при рассмотрении дела были допущены формальные нарушения. Установить наличие сговора можно, лишь исследовав действия всех участников в совокупности. Соответственно, суд должен был, руководствуясь ч. 2 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса РФ, объединить все жалобы ритейлеров, поступившие на предписание антимонопольного органа.
Данные указания практически не оставляют выбора судам нижестоящих инстанций, которые будут рассматривать дело впоследствии. Результатом, скорее всего, будет признание действий и предписаний антимонопольного органа полностью законными. В результате этого можно ожидать новой волны обращений в антимонопольные органы практически во всех регионах РФ. Подобный подход арбитражных судов может серьезно изменить сложившуюся практику «вхождения» оптовиков в розничные сети. К сожалению, в силу очень многих факторов этот рынок вряд ли станет более открытым. Но можно с уверенностью констатировать, что механизмы, используемые «сетевиками», будут видоизменяться.
1. Постановление пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8.
2. Retailer (англ.) — предприятие розничной торговли (как правило, под ритейлером сейчас понимают сетевое предприятие, включающее несколько магазинов).
3. Решение АС Республики Татарстан от 15.04.2008 г. по делу № А65-3185/2008//Банк решений арбитражных судов
4. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2008 г. по делу № А65-3185/2008//Банк решений арбитражных судов
5. Постановление Федерального арбитражного суда от 02.10.2008 г. по делу № А65-3185/2008//Банк решений арбитражных судов
6. Постановление президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.04.2009 г. № 15956/08.
Автор: С. Россол
Источник: Журнал «Юридический справочник руководителя»
